Entén que no forma part de l’objecte principal del contracte sinó que té caràcter “accessori”, la qual cosa flexibilitza el control d’abusivitat
Serà el jutge nacional qui haurà de valorar el possible caràcter abusiu de la clàusula
La nova Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (Sala 4a) de 16 de març de 2023, estableix que la comissió d’obertura d’un crèdit o préstec amb garantia hipotecaria no forma part de l’objecte principal del contracte, si no que és accessòria i, per tant, obre la porta a que es puguin considerar abusives, ja que, d’aquesta manera, no li és aplicable l’excepció que preveu la legislació europea que eximeix del control sobre clàusules abusives reconegudes com a objecte principal del contracte.
Tanmateix, el TJUE disposa que el jutge nacional serà qui haurà de valorar el possible caràcter abusiu de la clàusula d’un contracte, verificant el compliment de la bona fe contractual i si causa un desequilibri important entre els drets i les obligacions de les parts. I també, que aquest haurà de realitzar un control de transparència, és a dir, haurà d’analitzar si el consumidor va disposar d’informació clara i comprensible per conèixer la càrrega econòmica i jurídica de la clàusula.
El TJUE resol el següent sobre la petició de decisió prejudicial relativa a la interpretació dels articles 3 a 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consell de 5 d’abril de 1993, sobre clàusules abusives als contractes celebrats amb consumidors:
1. La comissió d’apertura no forma part dels elements essencials del contracte
EL TJUE interpreta que la comissió d’obertura d’un préstec o crèdit —que cobreix la retribució dels servis relacionats amb l’estudi, la concessió o la tramitació del préstec o crèdit o altres serveis similars inherents a la activitat del prestadora derivada de la concessió del préstec o crèdit— no forma part dels compromisos essencials del contracte, és a dir, del que es pot considerar com a objecte principal del contracte.
La Directiva 93/13 impedeix que el control d’abusivitat s’apliqui a les clàusules que continguin elements essencials del contracte (com ho és el preu), si estan redactades de manera clara i comprensible.
Per tant, el jutge només pot controlar el caràcter abusiu d’una clàusula que es refereixi a un element essencial del contracte, si no es clara i comprensible. Però el TJUE no considera que la comissió d’obertura sigui un element essencial del contracte, per tant, es flexibilitza la possibilitat de que els jutges valorin l’abusivitat de la clàusula.
2. La clàusula que estableix la comissió d’apertura s’ha de sotmetre a un control de transparència
La clàusula contractual que estableix la comissió d’obertura, no compleix automàticament amb l’exigència de transparència de l’article 5 de la Directiva 93/13. El jutge ha de “valorar el caràcter clar i comprensible” de la clàusula d’acord amb la jurisprudència, comprovant si el prestatari/consumidor està:
- (i) En condicions d’avaluar les conseqüències econòmiques que se’n derivin per ell de la clàusula.
- (ii) D’entendre la naturalesa dels serveis proporcionats com a contrapartida de les despeses previstes en aquesta.
- (iii) I de verificar que no es sobreposa amb les diferents despeses previstes al contracte o entre els serveis que retribueix.
Així doncs, aquesta valoració sobre el caràcter clar i comprensible de la clàusula de la comissió d’obertura, s’ha d’efectuar pel jutge en relació amb la jurisprudència, el literal de la clàusula examinada i la publicitat que la entitat financera realitzi en relació al contracte subscrit. I tot això, també ho ha de fer tenint en compte el nivell d’atenció que pot esperar-se d’un consumidor mig, normalment informat i raonablement atent i perspicaç.
Finalment, considera que la notorietat d’aquestes clàusules de comissió d’obertura no és un element per valorar si són clares i comprensibles. És a dir que, el coneixement generalitzat de les clàusules i la manera com queden redactades en un contracte, són qüestions diferents. I que la informació que presti la entitat financera al consumidor és rellevant per valorar el “caràcter clar i comprensible” de la clàusula, ja sigui en el context de la negociació o la publicitat de l’entitat en relació al contracte. Així com també ho és la ubicació i estructura de la clàusula, que permetin al consumidor avaluar el si constitueix un element important del contracte.
3. L’abusivitat de la clàusula l’ha de determinar el jutge nacional
EL TJUE entén que la abusivitat o no de la clàusula de comissió d’obertura ha de ser interpretada pels jutges nacionals. És a dir que, han de valorar:
- (i) El compliment de les “exigències de la bona fe”, comprovant si el professional, tractant de manera lleial i equitativa el consumidor, podia esperar raonablement que aquest acceptaria una clàusula d’aquest tipus en el marc d’una negociació individual.
- (ii) Si “causen en detriment del consumidor un desequilibri important entre els drets i obligacions de les parts que es deriven del contracte”. Aquest examen no pot limitar-se a una simple comparació entre l’import total de l’operació del contracte i el cost de la clàusula de comissió d’obertura en particular. Ha de valorar si ens menysprea la situació jurídica del consumidor en virtut de la normativa nacional aplicable.
- (iii) La naturalesa dels béns o serveis que siguin objecte del contracte i considerant, al moment de la celebració del contracte, les circumstàncies que concorrin a la seva celebració, los demés clàusules del contracte, o un altre contracte del que depengui (article 4.1 de la Directiva 93/13).
Per tant, el tribunals espanyols, a pesar de que la clàusula de la comissió d’obertura està prevista a la normativa nacional i remunera uns serveis de la entitat prestadora, han d’examinar sempre la si la clàusula és abusiva entrant a valorar la possible existència del compliment de l’exigència de la bona fe i d’un desequilibri contractual.
Si bé, és important destacar que la sentència matisa que (apartat 59): “una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas [quan la entitat financera no demostri que la comissió respon a serveis efectivament prestats i despeses en les que hagi incorregut] o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.”
